De nuevo volvemos sobre el derecho de separación del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), examinando la sentencia de 25 de junio de 2019 de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 3ª). Habíamos visto que puede ser válido el ejercicio del derecho de separación mediante un e-mail remitido a cada uno de los miembros del Consejo de Administración (y no mediante una comunicación formal dirigida y recibida por ese órgano).
Toca ahora detenerse en un aspecto relativo al fondo del asunto. En el caso que nos ocupa, los socios habían suscrito un protocolo familiar que establecía, entre otras cuestiones, una política de dividendos (se condicionaba su reparto a que la sociedad cumpliera determinados criterios). La cuestión es si esa política supone de hecha una restricción al derecho de separación del art. 348 bis LSC (y, por tanto, ese acuerdo del protocolo familiar debe carecer de efectos), o si, por el contrario, cabe renunciar a ese derecho de separación (y, por tanto, tal derecho puede regularse de forma diferente a establecida en la norma, ya sea a través de los estatutos o de un protocolo familiar).
La Audiencia Provincial reconoce que, doctrinalmente, “la posibilidad de renuncia o regulación en estatutos del derecho de separación del socio en caso de ausencia de reparto de dividendos ha sido una de las cuestiones más controvertidas surgidas en torno al artículo 348 bis LSC”. Por un lado, la tesis institucionalista sostiene que ese derecho de separación no es disponible (y, por tanto, es inderogable e irrenunciable), porque: a) el fin último del precepto es el de proteger de situaciones de abuso a la minoría frente a la mayoría, lo cual lo convierte en una justa causa de separación, que la hace irrenunciable; y b) el precepto se presenta como un principio básico configurador de la sociedad de capital, que configura un mínimo de orden público social, lo que le infunde un carácter imperativo indeleble.
Por su parte, la tesis contractualista sostiene que este derecho es disponible, siendo posible una modificación e incluso supresión de la causa de separación por unanimidad de los socios afectados (que no por simple mayoría), lo que garantiza la eficacia de este derecho como mecanismo de protección del socio minoritario, especialmente cuando el ejercicio de tal derecho se supedita a la situación económico-patrimonial de la sociedad.
Pues bien, en medio de esta controversia doctrinal, la Audiencia Provincial se plantea cuál ha de ser la incidencia en esta cuestión de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, que modificó el tan citado art. 348 bis LSC para su aplicación a las juntas generales celebradas a partir del día 30 de diciembre de 2018 (la del caso examinado se había celebrado en agosto de 2017). Si esa modificación legal de 2018 aclara o interpreta la legislación anterior, “será factible un cierto grado de retroactividad de la norma como excepción al principio general”, señala la Sala. Si, por el contrario, la reforma es puramente modificativa de la norma hasta entonces vigente, “difícilmente se puede sostener que las novedades introducidas por la reforma pudieran ser aplicables a situaciones de hecho acaecidas antes de su entrada en vigor”.
La Sala concluye que la reforma comparte una “doble naturaleza”. Por un lado, se introducen relevantes novedades para el ejercicio del derecho, y eso impide que estemos ante una simple reforma interpretativa o aclarativa. Ahora bien, la Sala también considera que la nueva redacción del precepto comparte “importantes matices interpretativos de la legislación vigente”, que no sólo se explican por las dificultades objetivas de aplicación que el texto generaba, sino también por el intenso debate doctrinal surgido desde el mismo momento en que, en 2011, se introdujo el art. 348 bis LSC.
La conclusión final es que el legislador ha aclarado definitivamente cuál es la naturaleza propiamente dispositiva del derecho en cuestión, “inclinándose por la posibilidad de suprimir o modificar el derecho de separación por vía estatutaria, si bien se requiere para ello, en principio, la unanimidad de los socios”.
En consecuencia, la Ley 11/2018 tiene un carácter “parcialmente interpretativo”, y, por tanto, se contempla la aplicación “excepcionalmente retroactiva” de la nueva redacción dada al art. 348 bis LSC en lo que respecta a la confirmación de su naturaleza dispositiva.
Dicho de otro modo: es posible que un socio renuncie al derecho que le confiere el art. 348 bis LSC, o que dicho derecho se limite o regule en forma distinta a la prevista legalmente. De modo que, en esta materia tan sensible, un protocolo familiar puede acabar teniendo la última palabra.
