En los juicios sobre gastos hipotecarios, es habitual que los bancos acepten la nulidad de la cláusula suelo pero aleguen prescripción de la acción ejercitada para reclamar la devolución de dichos gastos. ¿En qué sentido se está resolviendo este asunto en los tribunales?
Existen al respecto dos corrientes jurisprudenciales. Una de ellas mantiene que no existe prescripción, ni en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula ni en lo que afecta a la condena al reintegro de las cantidades (que no sería, por tanto, más que una consecuencia de tal nulidad). La otra corriente sostiene que, si bien es cierto que, por tratarse de nulidad absoluta, la acción de nulidad no está sometida a plazo alguno (y, por tanto, no prescriben), las acciones resarcitorias ejercitadas de forma acumulada a las mismas sí prescriben.
La Audiencia Provincial de Asturias es partidaria de la primera corriente apuntada. Así lo refleja, por ejemplo, la sentencia de su Sección 1ª de 8 de mayo de 2019: “tratándose de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, equivalente a la inexistencia, como es el caso de las cláusulas abusivas, su característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o prescripción para el ejercicio de la acción, sin que su falta de ejercicio suponga una confirmación tácita, pues la naturaleza de la nulidad de pleno derecho es perpetua, insubsanable e imprescriptible, siendo los actos nulos de pleno derecho inexistentes e ineficaces, por lo que no cabe su convalidación, ni siquiera mediante la aplicación de la doctrina de los propios actos o del retraso desleal”. También las Secciones 4ª y 5ª de la Audiencia asturiana se han pronunciado en el mismo sentido.
Otras Audiencias Provinciales, aun aceptando que se trata de una cuestión polémica y sobre la cual aún no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, parecen decantarse por la segunda corriente mencionada. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en su sentencia de 9 de diciembre de 2019, entendía, por un lado, que, por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva, la nulidad de una cláusula puede hacerse valer en cualquier momento, y que, por tanto, al menos la acción de nulidad no está sujeta a plazo de prescripción; pero, por otro lado, consideraba que una cuestión distinta era la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula, por abusiva, cuando los efectos de la cláusula ya se han producido. A juicio de la Sala, ha de distinguirse, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción). Aunque, como también destaca esa sentencia, los autores “mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo”.
Al hilo de esta última discusión, el Tribunal del Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado, con fecha 22 de abril del año en curso (asunto C-485/19), una sentencia que ofrece una solución práctica a esta discusión abierta. El TJUE acepta la posibilidad de que exista prescripción, pero impide que el cómputo del plazo se haga desde el pago o desde la formalización del contrato. En consecuencia, el TJUE desestima los argumentos de la segunda de las tesis apuntadas. Debe estarse al momento en el que el consumidor adquirió conocimiento de la nulidad o de los efectos de la misma, y eso nos trasladaría al momento en que se dictó la sentencia que declara nula la cláusula o, si acaso, el día 27 de enero de 2021, día en que el Pleno del TS se pronunció de forma definitiva sobre la distribución del pago de los gastos nacidos como consecuencia del otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario.
De modo que, ya se considere que se ejercita una sola acción o se considere que se ejercitan dos -puesto que sobre la segunda operaría el plazo de prescripción de 5 años desde la sentencia o desde el 27 de enero de 2021-, parece que este tipo de demandas tiene aún la vía libre.