Suele decirse que “el papel lo aguanta todo”. Se entiende el sentido de la frase, que expresa bien cómo, en principio, lo que está escrito tiene validez y efecto vinculante entre los contratantes. Pero la clave está en ese “en principio”. Porque, en determinados casos, al final lo escrito acaba resultando inválido. Así lo demuestra, por ejemplo, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia 586/202, de 26 de julio, que pasamos a comentar.
Los hechos son, en síntesis, los siguientes. En 2011, la recurrente suscribió un préstamo hipotecario con una entidad financiera. El interés del préstamo era variable y existía una cláusula suelo. En 2015, las partes firmaron un documento llamado «Acuerdo de novación modificativa al préstamo hipotecario». Se suprimía la cláusula suelo y -en lo que aquí interesa- se estipulaba lo siguiente: «la parte prestataria (…) renuncia expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal…) relacionado con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo, y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud del presente acuerdo, renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja ante cualquier autoridad u organismo judicial o administrativo”.
También se establecía que, si la reclamación ya estaba en curso, la prestataria se comprometía a desistir de esa reclamación. Y, a continuación del clausulado, figuraba un recuadro con el siguiente texto en negrita, firmado por la prestataria: «Entiendo, comprendo y acepto íntegramente el contenido y el alcance del presente documento, declaro que he recibido información previa, clara y precisa por parte de la Entidad y que me han facilitado una simulación/ ejemplos del coste futuro del préstamo, aplicado el nuevo tipo de interés pactado entre las partes en este documento, y lo suscribo con mi firma».
La prestataria demandó a la entidad financiera, solicitando la nulidad de la cláusula suelo y la condena del banco a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente. En la demanda no se solicitó la nulidad del mencionado acuerdo novatorio.
En primera instancia se estimó íntegramente la demanda. En segunda instancia, sin embargo, la Audiencia Provincial estimó el recurso del banco, consideró válido el acuerdo novatorio y la renuncia al ejercicio de acciones, y, en consecuencia, desestimó la demanda. La parte prestataria interpuesto entonces recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
La Sala estima ese recurso con base en el “nutrido cuerpo de sentencias” que ha venido dictando sobre este asunto a partir de las resoluciones del Pleno 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre. Hay, con todo, un matiz importante que la Sala destaca. Y es que, como en este caso no se cuestiona la validez del acuerdo novatorio, ha de examinarse si la renuncia al ejercicio de acciones contenida en el documento de 2015 es ajustada a Derecho o no.
La respuesta a esta cuestión es negativa: la renuncia fue abusiva y no se ajustó a Derecho. El argumento parte de considerar la renuncia de acciones como “contraprestación de un acuerdo transaccional” que se ve afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y que sólo puede ser objeto de un control de abusividad si no cumple las exigencias de transparencia material.
Se recuerda, por un lado, que el TJUE ha establecido que “un consumidor puede renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, lo que solo sucederá si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que la renuncia conllevaba, y la nueva cláusula modificadora no sea por sí misma abusiva».
Por otro lado, se invoca la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, que se refiere a la “información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo”, y que, en relación con las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo (esto es las cantidades “coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo”), ha indicado que “en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios».
Este es el quid de la cuestión. En el caso examinado, la entidad bancaria no había puesto esos datos a disposición del consumidor, y, en el marco de un acuerdo transaccional, la suficiencia de la información “exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las cantidades que los prestatarios podrían reclamar por los pagos indebidos realizados por la aplicación de la cláusula suelo y a cuya reclamación renunciaban”. En consecuencia, en el caso examinado el consumidor no pudo conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material. El corolario de lo anterior es la abusividad de la cláusula que contenía esa renuncia.
Hay un último extremo importante al que se refiere la sentencia. En la demanda no se había solicitado expresamente la nulidad de la cláusula de renuncia. Eso, a juicio de la Sala, no supone obstáculo alguno para la estimación de la demanda, pues la abusividad de la cláusula la hace inoponible a la parte prestataria. O, dicho con otras palabras: el papel no lo aguanta todo (o, al menos, no lo aguanta siempre).