A lo largo de los últimos años, no ha dejado de crecer el catálogo de críticas, dudas y perplejidades sobre el ya famoso artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la norma que regula un derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Nuestro propósito no es contribuir aquí y ahora a ese repertorio de vacilaciones —verdadero suplicio para el que tiene por oficio asesorar—, sino recordar que, al menos en un aspecto muy concreto, la jurisprudencia ya se ha pronunciado con basta claridad.
Ese aspecto es la interpretación de cuál ha de considerarse, a los efectos de lo que prevé el precepto, el “ejercicio anterior”. El caso resuelto por la sentencia de la Sala Primera 104/2021, de 25 de febrero, aclara esta duda exegética.
Los hechos pueden resumirse así. El 30 de junio de 2017 se había celebrado junta general de la sociedad, para el examen y aprobación de las cuentas de los ejercicios 2013, 2014 y 2015. En el año 2013 había habido beneficios; en los ejercicios 2014 y 2015, pérdidas. Respecto de los beneficios de 2013, en la junta se acordó destinarlos íntegramente a reservas, sin reparto de dividendos. Uno de los socios votó en contra e interpuso demanda ejercitando el derecho de separación previsto en el artículo citado, solicitando que se condenara a la sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular el demandante, previa valoración por experto independiente designado por el Registrador Mercantil.
La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda, al considerar que el “ejercicio anterior” al que se refiere la norma es cualquier ejercicio cuyas cuentas hubieran sido aprobadas en la junta general que acordó la no distribución de dividendos (puesto que tal acuerdo podía adoptarse, como así se hizo, en una junta celebrada fuera de plazo).
La sociedad apeló y la Audiencia Provincial estimó el recurso. Consideró que el art. 348 bis LSC no preveía situaciones de agrupación de anualidades (puesto que el art. 164 LSC da por supuesto que las cuentas se formulan y aprueban anualmente). Como el demandante no había realizado actuación alguna para que las cuentas anuales de 2013 se examinaran y aprobaran en 2014, no podía pretender que, cuatro años después. el ejercicio de 2013 se considerase “ejercicio anterior”.
El asunto llegó, vía recurso de casación, al Tribunal Supremo, ante el que se plantea si el concepto de “ejercicio anterior” al que se refiere el art. 348 bis LSC es la anualidad inmediatamente anterior a la celebración de la junta general, o cualquier ejercicio cuyas cuentas hayan sido examinadas en esa junta (porque, en el caso examinado, en el orden del día se habían acumulado varios ejercicios).
La Sala desestimó el recurso con base en los siguientes argumentos:
1. El art. 348 bis LSC ha de ser puesto en relación con varios preceptos de la misma Ley: con el art. 253, que dispone que la formulación de las cuentas de la sociedad debe ser anual; con el art. 272, que establece la obligatoriedad de que las cuentas anuales sean aprobadas por la junta general; y con el art. 164, que dispone que “La junta general ordinaria, previamente convocada al efecto, se reunirá necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio, para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado”.
De la interpretación conjunta de tales preceptos se infiere que las cuentas están concebidas legalmente como un documento [o conjunto de documentos] de periodicidad anual y que deben ser censuradas (aprobadas o rechazadas, y en caso de aprobación, con decisión sobre la aplicación del resultado) de manera anual. Y que no deja de ser una anomalía que las cuentas de varios ejercicios se agrupen para su examen y censura (como demuestra que la falta de depósito en los plazos previstos legalmente pueda conllevar el cierre registral y una sanción económica, conforme a los arts. 282 y 283 LSC), aunque puedan aprobarse así y ello no suponga por sí mismo motivo de impugnación.
Esa periodicidad anual también está presente en las previsiones puramente contables del Plan General de Contabilidad (PGC).
Por tanto, desde ese punto de vista es más lógico considerar que “la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de dividendos”, porque el sistema bascula sobre el dato cronológico de que las cuentas examinadas y aprobadas son las del ejercicio precedente al momento en que se celebra la junta general.
2. La redacción del art. 348 bis LSC introducida por la Ley 11/2018 sigue haciendo mención expresa al ejercicio anterior y únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación:
que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y
que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivalga, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Pero, en todo caso, el derecho de separación debe ejercitarse en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general.
3. Finalmente, la Sala no comparte los criterios de interpretación del precepto que propugnaba la parte recurrente:
- Interpretación literal: no cabe duda de que la propia dicción del art. 348 bis LSC se refiere únicamente al ejercicio anterior y no a una pluralidad de ejercicios cuyas cuentas son examinadas en una misma junta general.
- Interpretación sistemática: la interpretación conjunta con los preceptos de la misma LSC y del Plan General de Contabilidad la conclusión de que el derecho de separación por no distribución de dividendos solo puede ejercitarse en relación con la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior a la junta general en que se acuerda la no distribución.
- Interpretación sociológica: que sea una máxima de experiencia que la acumulación de ejercicios sociales en una única junta pueda perjudicar al socio minoritario, no excluye que éste pueda reaccionar con los instrumentos que le permite el ordenamiento jurídico, básicamente la solicitud de convocatoria judicial o registral, o la impugnación de los acuerdos sociales. Y en todo caso, esa difusa realidad social (más bien, societaria) no puede contravenir lo que resulta de la interpretación literal y sistemática. Salvo de supuestos de fraude de ley (cuya existencia no había sido probada en aquel caso concreto).
- Interpretación teleológica: una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente al rodillo de la mayoría y otra que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación, pues ello conllevaría una inseguridad jurídica que produciría resultados contrarios a los pretendidos con la propia institución.
- Elemento cronológico (o histórico): si el propio legislador decidió repetidamente la suspensión de la vigencia de la norma, difícilmente cabría una interpretación que permitiera el ejercicio del derecho suspendido respecto de un ejercicio plenamente afectado por la decisión legislativa de suspensión.