Recientemente se ha publicado el Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal, para incorporar al derecho español la Directiva 2109/1023 sobre reestructuración e insolvencia.
Como, según se repite, “la historia del derecho concursal es la historia de sus reformas”, no estará de más que, mientras se gesta esa nueva modificación legal, nos preguntemos acerca de alguna de las cuestiones de fondo que plantea el derecho de la insolvencia.
En concreto, ¿por qué el derecho concursal plantea la igual condición de los acreedores (“par conditio creditorum”) y no permite que, una vez declarado el concurso, cada uno de los acreedores pueda perseguir individualmente su propio interés? La Ley no ofrece una respuesta para esta pregunta, que hemos de considerar implícita en toda la regulación del derecho de la insolvencia.
Puede ensayarse una respuesta a partir de lo que la teoría de juegos y el análisis económico del derecho denominan “el dilema del prisionero”. Este argumento, que toma nombre del ejemplo que se utiliza para su explicación (la detención de dos personas que deben declarar por separado ante el juez, y que, por tanto, se verían beneficiadas si colaborasen), ofrece una visión interesante del tema mencionado, y explica que, cuando nos privamos de las ventajas que obtendríamos de la cooperación, el resultado es el despilfarro o la ineficiencia.
Pensamos en un deudor insolvente. Los acreedores se ponen nerviosos y se plantean formular, antes de que se declare el concurso de acreedores, la reclamación judicial de sus créditos respectivos. Si los acreedores se abstienen de demandar, quizás el deudor pueda mantener su actividad (y, en consecuencia, tal vez los acreedores conserven la posibilidad de cobrar todo o una parte). Si, por el contrario, los acreedores demandan, es posible que alguno cobre y que los demás no lo hagan. Además, en el momento en que un acreedor reclame, los demás darán seguramente el paso de reclamar.
Lo que, en la situación descrita, pretende el derecho concursal es evitar el “dilema del prisionero” que se les presenta a los acreedores. Como los acreedores no podrán razonablemente alcanzar un acuerdo particular entre ellos, lo que el Derecho pretende es alcanzar el mismo resultado (el acuerdo de los acreedores para, mediante la colaboración, poder cobrar sus créditos) mediante una norma que priva de efecto a la iniciativa individual de cada acreedor, que no obtendrá ninguna ventaja si, desmarcándose del resto de acreedores, presenta una demanda.
Ésa es al menos la idea de fondo del legislador concursal: la de evitar que, por falta de una coordinación de esfuerzos, el resultado sea fatal para todos.
Cuestión distinta es que esa idea se encuentre bien trasladada, desde el punto de vista de la técnica jurídica, a la letra de las leyes. Pero para eso, claro, están siempre las reformas.
