El Derecho tiene una finalidad práctica, y por eso, para comprender una norma o una determinada categoría, no hay nada cómo examinar sus aplicaciones concretas a un caso real. Sirve esto para las instituciones jurídicas más acendradas, y también para los instrumentos más actuales que el ordenamiento jurídico nos ofrece, como lo es, por ejemplo, el del criminal compliance (es decir, la implantación en la empresa de un programa de cumplimiento normativo penal).
Destacamos aquí, por su indudable interés societario, una consideración que realizó la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2018, que precisamente tuvo su origen en una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª).
Los hechos que aquí interesan son los siguientes. El acusado era administrador solidario de una sociedad limitada y percibía una retribución por ello. En la práctica, este administrador ejercía de manera individual el cargo, porque el otro administrador solidario (que no recibía retribución alguna) se hallaba permanentemente fuera de España. Aprovechando esta circunstancia, el acusado cometió́ numerosas irregularidades en la gestión de la empresa; irregularidades que finalmente conllevaron la condena del acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida y de administración desleal.
Lo interesante del caso es que, en sus razonamientos, el Tribunal Supremo se refiere al “control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del compliance program”, que define como un “conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados”.
La consecuencia práctica de la implantación de este tipo de programas de criminal compliance es que, “de haber existido un adecuado programa de cumplimiento normativo, casos como el aquí́ ocurrido se darían con mayor dificultad, ya que en la mayoría de los supuestos el conocimiento de actividades, como las aquí́ declaradas probadas de apropiación de fondos y de abuso de gestión, no se hubieran dado”.
Destaca el Supremo que, en el caso examinado, no hubiera sido necesario esperar a que interviniera la Agencia Tributaria (que había detectado fraude fiscal en las operaciones de importación que realizaba la empresa) para descubrir las apropiaciones indebidas perpetradas por el administrador acusado.
El corolario del argumento es muy claro: “la importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no sólo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc., sino también (…) para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra”.
De modo que, como enseña la práctica, un programa de criminal compliance puede obstaculizar la comisión de un delito por parte de aquellos administradores que cometan irregularidades aprovechando la falta de rendición de cuentas a los socios o a los restantes administradores.
En consecuencia, como advierte el Supremo, “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato”.
