Normativa comunitaria sobre el desplazamiento de trabajadores

El pasado 27 de mayo se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

La norma comentada puede ser calificada como «ómnibus», pues tiene por finalidad transponer al ordenamiento jurídico español diversas normas comunitarias de muy diferentes ámbitos. Por razón de la materia, aquí se analizarán las novedades relativas al desplazamiento transnacional de trabajadores.

A efectos de asegurar el cumplimiento de la normativa en materia de desplazamientos, el empresario que desplace trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional deberá comunicar, como hasta ahora, el desplazamiento, antes de su inicio y con independencia de su duración, a la autoridad laboral española competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios. Ahora bien, la novedad consiste en que dicha comunicación se podrá hacer por medios electrónicos, en el modo que se determine reglamentariamente.

A tal efecto, por parte del Ministerio de Empleo y Seguridad Social se establecerá, de acuerdo con las Comunidades Autónomas, un registro electrónico central de tales comunicaciones. Dicha comunicación de desplazamiento contendrá los datos e informaciones siguientes:

1. La identificación de la empresa que desplaza al trabajador.
2. El domicilio fiscal de dicha empresa y su número de identificación a efectos del impuesto sobre el valor añadido.
3. Los datos personales y profesionales de los trabajadores desplazados.
4. La identificación de la empresa o empresas y, en su caso, del centro o centros de trabajo donde los trabajadores desplazados prestarán sus servicios.
5. La fecha de inicio y la duración previstas del desplazamiento.
6. La determinación de la prestación de servicios que los trabajadores desplazados van a desarrollar en España con indicación del supuesto que corresponda de los previstos en la normativa.
7. Los datos identificativos y de contacto de una persona física o jurídica presente en España que sea designada por la empresa como su representante para servir de enlace con las autoridades competentes españolas y para el envío y recepción de documentos o notificaciones, de ser necesario.
8. Los datos identificativos y de contacto de una persona que pueda actuar en España en representación de la empresa prestadora de servicios en los procedimientos de información y consulta de los trabajadores, y negociación, que afecten a los trabajadores desplazados a España.

Cuando la empresa que desplaza a los trabajadores a España sea una empresa de trabajo temporal, la comunicación de desplazamiento, además de lo ya citado, deberá incluir:

1. La acreditación de que reúne los requisitos exigidos por la legislación de su Estado de establecimiento para poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados.
2. La precisión de las necesidades temporales de la empresa usuaria que se traten de satisfacer con el contrato de puesta a disposición, con indicación del supuesto de celebración que corresponda según lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Los empresarios deberán comparecer, a requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en la oficina pública designada al efecto y aportar cuanta documentación les sea requerida para justificar el cumplimiento de la normativa sobre desplazamientos, incluida la documentación acreditativa de la válida constitución de la empresa.

Durante el período de desplazamiento los empresarios deberán tener disponibles, en el centro de trabajo o en formato digital para su consulta inmediata, entre otros, los siguientes documentos:

1. Los contratos de trabajo o los documentos a que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, cuando la información a que se refiere dicho artículo no conste en el contrato de trabajo formalizado por escrito, respecto de cada trabajador.
2. Los recibos de salarios de cada trabajador y los comprobantes del pago de salarios a cada trabajador.
3. Los registros horarios que se hayan efectuado, con la indicación del comienzo, el final y la duración de la jornada de trabajo diaria.
4. El documento por el que se acredite la autorización para trabajar de los nacionales de terceros países conforme a la legislación del Estado de establecimiento.

Una vez concluido el desplazamiento, los empresarios deberán aportar los documentos anteriormente referidos cuando sean requeridos para ello por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Los empresarios deberán notificar por escrito a la Autoridad laboral, en los términos que reglamentariamente se determinen, los daños para la salud de los trabajadores desplazados que se hubieran producido con ocasión o por consecuencia del trabajo que se ejecute en España.

La documentación anteriormente referida deberá presentarse traducida al castellano o a las lenguas cooficiales de los territorios donde se vayan a prestar los servicios.

Al objeto de aplicar y garantizar el cumplimiento de la normativa en materia de desplazamiento de trabajadores, las autoridades competentes realizarán una evaluación global de los elementos fácticos que se consideren necesarios. Los elementos fácticos deberán servir de ayuda a las autoridades competentes en las comprobaciones y controles del cumplimiento de los requisitos para el desplazamiento. Estos elementos son factores indicativos en la evaluación global que debe hacerse y, por consiguiente, no pueden considerarse de forma aislada.

A fin de determinar si una empresa que desplaza trabajadores a España desarrolla en el Estado miembro de establecimiento actividades sustantivas que no sean puramente administrativas o de gestión interna, las autoridades competentes realizarán una evaluación global de todos los elementos fácticos que, teniendo en cuenta un marco temporal amplio, caractericen las actividades que lleva a cabo la empresa en el Estado miembro de establecimiento y, cuando sea necesario, en España. Algunos elementos objetivos a tal fin pueden ser los siguientes:

1. El lugar donde la empresa tiene su domicilio social y su sede administrativa, ocupa espacio de oficina, paga sus impuestos y cotizaciones a la Seguridad Social y, si procede, posee una licencia profesional o está registrada en las cámaras de comercio o en los colegios profesionales pertinentes, de acuerdo con la normativa nacional;
2. el lugar donde contrata a los trabajadores desplazados y el lugar desde el que les desplaza;
3. el derecho aplicable a los contratos que celebra la empresa con sus trabajadores, por un lado, y con sus clientes, por otro;
4. el lugar donde la empresa realiza su actividad empresarial fundamental y donde emplea personal administrativo;
5. el número de contratos celebrados y el volumen de negocios efectuado por la empresa en el Estado miembro de establecimiento, teniendo en cuenta la situación específica de, entre otras, las empresas pequeñas y medianas y las empresas de reciente creación.

Para determinar si un trabajador desplazado temporalmente a España desempeña normalmente su trabajo en otro Estado miembro, deberán examinarse todos los elementos fácticos que caracterizan dicho trabajo y la situación del trabajador, entre los cuales pueden incluirse los siguientes:

1. Si el trabajo se realiza en España durante un período limitado de tiempo;
2. la fecha de inicio del desplazamiento;
3. el Estado miembro en el que, o desde el que, el trabajador desplazado a España suele desempeñar su trabajo, de acuerdo con el Reglamento (CE) n. o 593/2008 (Roma I) o con el Convenio de Roma;
4. si el trabajador desplazado regresa o está previsto que vuelva a trabajar en el Estado miembro desde el que se desplaza, una vez terminado el trabajo o prestados los servicios para los que fue desplazado a España;
5. la naturaleza de las actividades;
6. si el empleador proporciona el viaje, la manutención o el alojamiento del trabajador al que desplaza o reembolsa esos gastos, y, de ser así, de qué forma los proporciona o cómo los reembolsa;
7. los períodos previos en que el puesto haya sido ocupado por el mismo o por otro trabajador desplazado.

La ausencia de alguno o varios de los elementos fácticos establecidos en los apartados anteriores no excluye necesariamente que la situación pueda ser considerada un desplazamiento real. La valoración de estos elementos deberá adaptarse a cada caso particular y tener en cuenta las peculiaridades de la situación.

Los elementos anteriores pueden ser tenidos igualmente en cuenta por las autoridades competentes para determinar si una persona desplazada entra dentro de la definición de «trabajador desplazado», a cuyo efecto deberán guiarse, entre otros elementos, por los hechos relacionados con el desempeño del trabajo, la subordinación y la remuneración del trabajador, independiente de como hayan caracterizado las partes su relación en el contrato o acuerdo de otro tipo que hubieran suscrito.

Tales novedades normativas han venido acompañadas de la previsión de las consecuentes sanciones pecuniarias por su eventual incumplimiento y la reforma de la ley procesal laboral.

Las comunicaciones de desplazamiento de trabajadores a España realizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la norma (28 de mayo de 2017) se regirán por la normativa vigente en el momento de su realización. En tanto se proceda al desarrollo reglamentario previsto, las comunicaciones de desplazamiento de trabajadores a España podrán seguir realizándose por los medios en que vinieran haciéndose hasta ahora.