- El acuerdo de inversión
En los últimos años, debido principalmente a la dificultad de acceso al crédito de las pymes españolas, hemos ayudado a nuestros clientes a financiar su crecimiento mediante la incorporación de socios que adquieren una participación en la empresa mediante ampliación de capital. Si bien en Estados Unidos el 80% de la financiación de las empresas se obTiene por esta vía, en España apenas representa el 20%. No obstante, este medio de financiación tenderá a incrementarse en los próximos años en España y será cada vez más habitual para las PYMES.
Incorporar un socio inversor en la empresa implica importantes ventajas, especialmente por la disminución del riesgo financiero debido a la mejora de la estructura de balance, pero puede generar tensiones en las relaciones entre socios. Para gestionar dichas relaciones es importante que las expectativas de los socios estén alineadas y que además las relaciones socios-empresa queden reguladas en un Pacto de Socios, que evitará en gran medida problemas futuros.
El Pacto de Socios es un instrumento jurídico que puede realizarse en cualquier momento de la vida de una empresa: antes de constituirse, para sentar las bases de su funcionamiento y las reaciones de los emprendedores fundadores, o en un momento posterior, una vez constituida la sociedad, para dar entrada a nuevos socios inversores. Cuando el Pacto de Socios se hace entre los socios fundadores y un nuevo inversor, para negociar y regular las condiciones de su entrada en el capital de la empresa, se le denomina Acuerdo de Inversión.
Son muchos los aspectos que se pueden regular en un Acuerdo de Inversión, si bien a continuación destacamos las que a nuestro juicio son las cláusulas con mayor trascendencia:
- Órgano de Administración y forma de adopción de acuerdos.
Cuando se da entrada a un nuevo inversor en la empresa, es habitual regular el nuevo funcionamiento de la sociedad creando un órgano de administración colegiado, el Consejo de Administración, cuyos miembros serán designados por el nuevo inversor y por el equipo emprendedor. Además, será necesario regular el funcionamiento del Consejo, la forma en la que se tomarán las decisiones y se aprobarán los acuerdos sociales, etc. En este sentido, es frecuente que los inversores se reserven un derecho de veto para la adopción de determinados acuerdos que puedan perjudicar sus intereses.
- Cláusulas de permanencia y no competencia de socios.
El equipo promotor de un proyecto es uno de los principales factores que un inversor tiene en cuenta a la hora de invertir. Por ello, es normal que el nuevo inversor quiera asegurar la permanencia y trabajo de los promotores en la empresa durante un tiempo determinado mediante una cláusula de permanencia. Asimismo, es habitual establecer cláusulas de no competencia para asegurar que ninguno de los socios promotores constituya una nueva empresa (o participle en una empresa ya constituida) competidora de aquella en la que se invierte. En el Acuerdo también puede regularse la dedicación exigida a los socios fundadores, su retribución y sus objetivos.
- Cláusulas de salida y entrada de socios: adquisición preferente, el “drag alone” y el “tag alone”.
Es importante que el Acuerdo de Inversión prevea y regule todas las situaciones posibles respecto a la entrada y salida de nuevos socios en la empresa, ya que pueden ser fuente de conflictos el tener socios no deseados. Estas son algunas de las más frecuentes:
– En las sociedades limitadas, si un socio quiere vender sus participaciones, los demás socios tienen un derecho de adquisición preferente y proporcional a su porcentaje de participaciones. Para evitar este régimen legal de transmisión de las participaciones, se puede establecer una claúsula de adquisición preferente que refuerce la posición del inversor a la hora de adquirir las participaciones del resto de socios.
– Otro de los supuestos que se regulan en los Acuerdos de Inversión, es la posibilidad de que el inversor reciba una oferta de compra por un porcentaje accionarial en la sociedad mayor del que posee. En estos casos, si se establece en el Acuerdo de Inversión una cláusula de “drag alone”, el inversor tendrá un derecho de arrastre, es decir, podrá obligar al resto de socios a vender sus participaciones hasta alcanzar el porcentaje objeto de compra. Esta cláusula, que puede articularse de diversas maneras, tiene por objeto facilitar la salida de los socios inversores y cuando se establece suele darse simultáneamente el derecho de adquisición preferente a los socios.
– Si se establece una claúsula de “tag alone” y un accionista mayoritario recibe una oferta para vender su participación, los minoritarios tendrán el derecho de acompañamiento, es decir, de vender en las mismas condiciones. El objetivo de esta cláusula es proteger a los socios minoritarios para que no se queden en la empresas con socios no escogidos por ellos.
- La preferencia en caso de venta total o liquidación.
Esta cláusula tiene como objetivo asegurar al nuevo inversor un retorno mínimo en caso de que la empresa se venda a un tercero o de que se liquide por una mala situación económica. En estas cláusulas se establece que el inversor tendrá derecho a recibir, con carácter preferente al resto de socios, la cantidad invertida en la empresa o un porcentaje de dicha cantidad, repartiéndose posteriormente la cantidad restante entre todos los socios (incluido el inversor) según el porcentaje que les corresponda.
- Cláusulas de remuneración y dividendo preferente.
En un Acuerdo de Inversión es habitual pactar los pagos que la empresa hará a sus socios como retribución del capital invertido, si bien para hacerlo la empresa deberá tener beneficios y fondos suficientes, lo que no siempre ocurre. En este sentido, es habitual que algunos inversores reclamen una cláusula de dividendo preferente, en virtud de la cual el inversor tendrá derecho a cobrar, con preferencia al resto de socios, un porcentaje anual de su inversion inicial, siempre y cuando la empresa tenga beneficios y pueda pagarse. Con esta cláusula el inversor pretende evitar que la empresa se convierta en un simple puesto de trabajo para los socios fundadores e incentivarles para maximizar los beneficios de la empresa, ya que cuanto mayores sean, menos les perjudica esta cláusula.
Igualmente, es habitual recoger en el Acuerdo si los dividendos tendrán el carácter de acumulados o no acumulados. En el primer caso, si la empresa declara dividendos un año y no es capaz de pagarlos, se deberán pagar el próximo ejercicio en el que sea posible; mientras que en el segundo caso si se declaran dividendos un año y no es posible pagarlos, este derecho se pierde y no se podrán reclamar posteriormente.
Desde Llana Consultores recomendamos siempre elaborar un Pacto de Socios o Acuerdo de Inversión y hacerlo de la mano de un abogado experimentado en ello, ya que son muchos, y complejos, los aspectos que en él se regulan. Además, dependiendo del perfil del nuevo socio (Business Angel, capital riesgo, fondo de inversión, etc.) sus condiciones a la hora de invertir serán diferentes.