Diversas problemáticas urbanísticas. Francisco González Buendía
II.- ¿Pueden evitarse las ejecuciones de las Sentencias de derribos por nuevos planeamientos que consideren ajustadas a la legalidad situaciones que antes no lo eran?
Si en la problemática expuesta la semana anterior me refería a los terceros adquirentes de buena fe de viviendas que posteriormente son declaradas ilegales, y a los movimientos asociativos surgidos para la defensa de sus derechos, en este breve artículo me detendré en analizar los diversos intentos para demorar o, incluso, evitar la ejecución de las sentencias firmes de derribo, si bien, al final, las soluciones para demorar en realidad están ideadas para evitar estas ejecuciones salvo las dos reformas legislativas ya citadas en el artículo de la semana pasada que supusieron la modificación de los artículos 319 del Código Penal y 108 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que condicionan temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a los terceros adquirentes de buena fe.
Pues bien, aparte de estas verdaderas medidas de estricta demora, me centraré en las otras medidas o intentos de evitar la ejecución definitiva de las Sentencias de derribo a través de planteamientos que entrañan, como primer paso, la suspensión de los mismos. Desde luego, como veremos, algunos de estos intentos no pueden negárseles la ingeniosidad de las fórmulas, si bien muchos opinamos, cuando se elaboraron, que no resistirían el examen de los Tribunales como finalmente así ha sucedido.
Me estoy refiriendo a la introducción, en la Ley 2/2001, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, del artículo 65 bis, a medio de la Ley 4/2013, de 20 de junio, de Cantabria, artículo que creaba un atípico fuera de ordenación “activo” ya que su finalidad era otorgar autorizaciones provisionales de edificaciones o actuaciones preexistentes, así como introducir medidas para agilizar los planeamientos de modo que se cumpliera el objetivo, de suspender la ejecución de las órdenes administrativas o judiciales, mientras un nuevo planeamiento, que legalizara la situación de preexistencia ilegal, se pudiera aprobar. Es decir, al contrario del estricto fuera de ordenación, que contempla la situación de inmuebles o actuaciones preexistentes que eran acordes con el planeamiento de aplicación cuando se llevaron a cabo y que no cumplirían con las prescripciones de un nuevo planeamiento, siendo su destino adaptarse o ir desapareciendo no pudiendo realizarse en ellos obras que los consoliden o mejoren, en este caso sucede al contario ya que los inmuebles o actuaciones que eran ilegales, conforme a un planeamiento anterior, obtienen una autorización provisional a la espera de que un planeamiento posterior, en elaboración, las pueda consolidar.
Indudablemente, muchos pensamos, desde un primer momento, que esta vía no era fácil defenderla pues entraba de lleno en las competencias del poder judicial y así se confirmó por la STC 254/2015, de 30 de noviembre que declaró la inconstitucionalidad del inciso “o judiciales” del art. 65.bis, manteniendo los efectos de la autorización provisional para los casos de órdenes administrativas que acuerden la demolición.
Lo mismo sucedió con el intento de Ley 2/2011, de 4 de abril, de Cantabria por la que se introdujo en la legislación autonómica urbanística antes referida la disposición adicional sexta por la que se determinaba el abono de la indemnización con carácter previo al derribo efectivo de los inmuebles. Esta disposición adicional, que se refiere a la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial derivados de actuaciones en materia urbanística, al volver a inmiscuirse en competencias judiciales, tampoco resistiría el examen de los Tribunales, dictándose por el Tribunal Constitucional la Sentencia 92/2013, de 22 de abril que declara la inconstitucionalidad del inciso referido a las “sentencias” manteniendo, como en el caso del artículo 65 bis, lo dispuesto en dicha disposición adicional sobre el previo abono de las indemnizaciones antes de los derribos cuando la anulación de una actuación es administrativa y no judicial. Pues bien, una vez expuestas estas medidas encaminadas a demorar o evitar la ejecución de las sentencias firmes de derribo, analizaré si es posible la legalización por la entrada en vigor de un nuevo planeamiento.
En este sentido, hemos de referirnos a la premisa fundamental de que el papel de los Tribunales de Justicia no es sólo declarar el derecho sino hacer que se cumpla lo declarado, o lo que es lo mismo juzgar y que se ejecute lo juzgado.
El artículo 24 de nuestra Constitución determina en su número 1 que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”. Indudablemente, como he señalado, la tutela efectiva no se queda en la declaración del derecho que nos puede asistir, sino en que se cumpla y, por tanto, se ejecute lo declarado.
Nuestra vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla la ejecución de las sentencias en su capítulo IV del título IV, artículos 103 y ss, señalando su artículo 105.1, la regla general de “no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo”, pasando, a continuación, en su número 2, a indicar que “si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.
Pues bien, la pregunta es evidente: ¿Se puede considerar una causa de imposibilidad material o legal, la aprobación de un nuevo planeamiento conforme al cual sería legal la actuación urbanística condenada al derribo por su ilegalidad conforme al planeamiento anterior?
La respuesta, desde luego no es fácil. En todo caso, aclarar que, en caso de apreciar que existe una imposibilidad de ejecución, esta sería en todo caso legal y no material, dado el carácter normativo del planeamiento. Lo fundamental es que ha de quedar claro que no existe intención de eludir el cumplimiento de la resolución judicial, que no se ha producido lo que se conoce como desviación de poder, o lo que es lo mismo que no existe el vicio que consiste en el ejercicio por un órgano de la Administración Pública de sus potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esa potestad, pero amparándose en la legalidad formal del acto.
En definitiva, debe quedar claro que el nuevo planeamiento no ha sido elaborado “a la carta” para legalizar una actuación urbanística y que la ordenación urbanística y territorial que en él se contempla es la adecuada a la realidad del momento en el que se elabora.
Desde luego, si por las razones que fueran no se hubieran derribado actuaciones o edificaciones ilegales, sería absurdo ordenar el derribo cuando con arreglo a un nuevo planeamiento aprobado definitivamente se podría autorizar una actuación o edificación idéntica a la derribada por permitirlo la ordenación aplicable. Lo que ha de quedar claro, en todo caso, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, es que “no se trata, por tanto, de entrar a enjuiciar la legalidad o acomodo al ordenamiento jurídico del acto de que se trate, sino que lo que debe explicitarse es la voluntad del órgano administrativo de eludir o evitar el cumplimiento de una sentencia, mediante el dictado de una serie de actos que se apartan claramente de lo necesario para proceder a su exacta ejecución”.
Para finalizar, no me resisto a citar, por su claridad y sensatez el Auto de 19 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santander del Magistrado, D. Juan Varea Orbea, en el que se estima la causa de imposibilidad legal de ejecución de una sentencia de derribo de un edificio de 20 viviendas en el Polígono Residencial de Cuchía, en el municipio cántabro de Miengo, en el que se había aprobado definitivamente el nuevo planeamiento, se había otorgado una nueva licencia ajustada al mismo, y se había resuelto por el Tribunal Supremo la aplicación de la línea de servidumbre de costas de 25 metros, respetando el edificio esta distancia y todos los demás parámetros del nuevo planeamiento. Pues bien, ante la insistencia del ejecutante para que se demoliera el inmueble, en el Auto, tras hacer ver el absurdo de que si se derribara el edificio podría volver a levantarse otro idéntico, se dice algo fundamental para éste y muchos otros casos que se producen en el mundo jurídico.
La frase que se acuña en dicho Auto, para mi demoledora por su sensatez, y con la que quiero acabar estas líneas, es la siguiente: “el ordenamiento jurídico no puede interpretarse de modo que origine soluciones que, en vez de resolver los conflictos sociales, los agrave, generando daños que pueden evitarse con soluciones más sencillas….”